S'interroger sur la rétroactivité de la jurisprudence c'est, en réalité, se poser trois questions, lesquelles dictent les trois parties de la présente thèse.
La jurisprudence est-elle véritablement rétroactive ? La réponse apportée est affirmative. Un détour nécessaire par la philosophie du droit a ainsi été effectué pour montrer que le juge créait des règles de droit.
Pourquoi la jurisprudence est-elle rétroactive ? La réponse réside à la fois dans une explication technique et dans une explication juridique.
Techniquement, la jurisprudence est rétroactive, car elle s'incorpore à la règle prétendument interprétée. Juridiquement, cette incorporation est justifiée par les rapports historiques noués entre la loi et la jurisprudence, par la prohibition des arrêts de règlement qui interdit au juge de poser une règle à la manière du législateur.
Que faire pour remédier à l'insécurité juridique provoquée par cette rétroactivité ? Deux solutions seulement paraissent pleinement efficaces : soit permettre à la Cour de cassation de rendre des arrêts de règlement, soit introduire une sorte de référé législatif permettant à la Cour de cassation de demander au législateur de modifier directement la norme estimée inadaptée.
C'est à une proposition de restauration du référé législatif qu'aboutit la présente thèse.
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