Phénomène nouveau, la pénalisation du droit des marchés publics a mis face à face deux mondes qui s'ignoraient jusqu'ici : celui de la justice pénale et celui de l'achat public.
Le déficit de connaissances entre ces deux mondes a pour effet d'inquiéter les acteurs de l'achat public qui, habitués au raisonnement du juge administratif, ne perçoivent pas toujours la logique pénale suivie en cas d'infractions autour des marchés publics. Si les juges administratifs et financiers obtiennent désormais des résultats satisfaisants par la mise en oeuvre de procédures plus efficaces, la pénalisation n'apparaît-elle pas moins opportune ? L'insécurité juridique ressentie par les professionnels s'explique par deux facteurs : une pénalisation jugée excessive du droit des marchés publics et l'apprentissage difficile de la pluralité des contrôles.
L'infraction de favoritisme fait, en effet, apparaître la notion de risque pénal pour un délit intentionnel dans la mesure où des poursuites peuvent être engagées sur la base d'une simple inobservation de la réglementation des marchés présumée accomplie en connaissance de cause. Par ailleurs et dans la mesure où les contrôles tant administratif, financier que répressif interviennent de manière autonome sans ordre chronologique, la crainte est de voir le juge pénal instrumentalisé par la victime.
Or, la sanction pénale ne s'ajoute à la sanction administrative que pour en accentuer le caractère dissuasif quand cela est nécessaire. Un dosage d'actions préventives et répressives équilibrées devrait ainsi permettre de rétablir une certaine cohérence, la pénalisation du droit des marchés publics jouant un rôle de catalyseur des contrôles administratif et financier. Levier de transformation des pratiques, la pénalisation du droit des marchés publics apparaît ainsi comme une stratégie de responsabilisation incitant chacun à se mettre en situation de respecter les règles applicables et à rendre compte de son activité dans un souci constant de qualité et de sécurité.
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